L’article 23 de la loi n°2000-597 du 30 juin 2000 relative au référé devant les juridictions administratives dispose que : « Les recours contentieux formés par les agents soumis aux dispositions des lois n°83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires et n°72-662 du 13 juillet 1972 portant statut général des militaires à l’encontre d’actes relatifs à leur situation personnelle sont, à l’exception de ceux concernant leur recrutement ou l’exercice du pouvoir disciplinaire, précédés d’un recours administratif préalable exercé dans des conditions fixées par décret en Conseil d’Etat« .
Les mesures réglementaires prévues par ces dispositions, en tant qu’elles s’appliquent aux militaires, ont été édictées par le décret n°2001-407 du 7 mai 2001, désormais codifié aux articles R. 4125-1 et suivants du code de la défense.
En revanche, s’agissant des fonctionnaires civils des trois fonctions publiques, soumis aux dispositions de la loi n°83-634 du 13 juillet 1983, les mesures réglementaires d’application ne sont toujours pas intervenues.
L’intervention du décret ainsi prévu est une condition nécessaire à l’application des dispositions législatives en cause.
(…)
On rappellera que l’institution de recours administratifs préalables obligatoires (RAPO) constitue un moyen particulièrement efficace de lutter contre l’engorgement des juridictions administratives et la charge de travail sans cesse croissante pesant sur ses membres, tout en préservant les droits des justiciables, puisque le dernier mot revient en tout état de cause au juge administratif.
L’USMA ne peut, sur ces différents points, que s’approprier les termes du rapport du Conseil d’Etat Les recours administratifs préalables obligatoires », Etudes du Conseil, Ed. La Documentation Française, 2008.
Il est à cet égard particulièrement inique qu’il soit sans cesse demandé à la juridiction administrative de se réformer et de s’adapter à la hausse de son contentieux – ce qu’elle fait avec une remarquable constance/conscience – tandis que l’administration ne met aucun moyen en œuvre afin de limiter la production des litiges générés par son action, pas même ceux qui lui ont été imposés, comme en l’espèce, par le législateur.
(…)
En vertu de l’article 21 de la Constitution, le Premier ministre « assure l’exécution des lois » et « exerce le pouvoir réglementaire » sous réserve de la compétence conférée au Président de la République pour les décrets délibérés en Conseil des ministres par l’article 13 de la Constitution. L’exercice du pouvoir réglementaire comporte non seulement le droit, mais aussi l’obligation de prendre dans un délai raisonnable les mesures qu’implique nécessairement l’application de la loi, hors le cas où le respect des engagements internationaux de la France y ferait obstacle. Cette obligation a été très clairement rappelée s’agissant de l’application des textes législatifs (CE, 28 juillet 2000, Association France Nature Environnement, n°204024, p. 322).
Et ce d’autant plus que l’expression employée par le législateur (« dans des conditions fixées par décret en Conseil d’Etat ») ne laisse pas à la libre appréciation du Premier ministre l’édiction du texte dont l’intervention est prévue (voir pour l’emploi d’une expression similaire la décision Association France Nature Environnement, précitée).
Cette obligation doit par ailleurs être satisfaite dans un délai raisonnable (CE Ass., 27 novembre 1964, Dame Veuve Renard, n°59068, p. 590).
On attendait donc du Premier ministre qu’il assure pleinement l’application de l’article 23 précité de la loi du 30 juin 2000 en édictant, dans un délai raisonnable, le décret d’application de ce texte.
Or le délai raisonnable qui était imparti à cette fin au Premier ministre est aujourd’hui largement dépassé, les dispositions législatives litigieuses étant intervenues depuis maintenant près de 10 ans.
On rappellera à cet égard qu’un délai de quatre ans séparant l’adoption d’une loi de l’intervention du refus implicite d’édicter ses décrets d’application constitue un cas où le délai raisonnable est dépassé, justifiant ainsi l’annulation de ce refus implicite (CE, 24 juin 1992, Hardel, n°99339, p. 243).
De même, un décret en Conseil d’Etat se faisant attendre douze ans constitue un cas où le délai raisonnable est « très largement » dépassé, « en dépit des difficultés rencontrées par l’administration dans l’élaboration de ce texte » (décision Association France Nature Environnement, précitée).
Plus récemment il a été jugé qu’un délai de 3 ans constituait un cas de dépassement justifiant la censure du Conseil d’Etat, en dépit des difficultés que l’administration invoquait pour l’élaboration de ce texte : CE n°280702, 19/05/2006, B (1ère et 6ème sous sections réunies). Les conclusions du commissaire du gouvernement, dans cette affaire, sont éclairantes :
« Pour apprécier le caractère raisonnable du délai qui sépare l’intervention du texte et celle de ses mesures d’application, qui est affaire d’espèce au cas par cas, vous mesurez la difficulté de la tâche impartie au pouvoir réglementaire, en tenant compte de la complexité et de l’ampleur des mesures à prendre (V. par exemple 28 juillet 2000, Association France nature environnement, p.322 ; 6 avril 2001, Région Alsace, T.p.856) ainsi que des contraintes procédurales s’imposant au pouvoir réglementaire – comme par exemple les consultations obligatoire (…). Vous jugez, en général, que l’écoulement de moins d’une année depuis la publication du texte supérieur ne traduit pas le dépassement du délai raisonnable (V. toutefois pour un cas simple 27 juillet 2005, Association Bretagne Ateliers, p.350). Au delà de dix-huit mois, votre appréciation a tendance à changer et nous ne connaissons pas d’exemples où vous ayez admis qu’un délai supérieur à deux ans demeurait raisonnable (…) Au cas d’espèce, le délai écoulé est supérieur à trois ans. On peut penser que les dispositions réglementaires nécessaires à l’application de l’article 75 de la loi du 4 mars 2002 n’étaient pas des plus aisées à prendre. C’est ce que soutient le ministre chargé de la santé dans un mémoire en défense récemment produit, en faisant notamment valoir qu’aucun consensus ne s’est dégagé parmi les professionnels et que ni l’ANAES ni ensuite la Haute autorité de santé n’ont pu établir des recommandations de bonnes pratiques. Mais le délai écoulé, à la date des refus opposés en 2005 par le Premier ministre, ne peut pas être jugé raisonnable au vu de votre jurisprudence (…) »
A la lumière de l’ensemble de ces éléments il ne fait aucun doute que cette ligne jurisprudentielle s’applique au cas des RAPO fonction publique.
En effet, d’une part, seule une année a été nécessaire au Premier ministre pour édicter le texte relatif à la situation des militaires et, d’autre part, les difficultés éventuellement rencontrées pour l’élaboration du texte relatif à la fonction publique civile, à les supposer établies, ne peuvent plus être prises en compte, eu égard à l’ampleur du retard aujourd’hui constaté.